19-11-2007 - La modificación que el PP, nada más hacerse con la mayoría absoluta en al año 2000, imprimió a la Ley de Extranjería (Ley 8/2000) supuso un paso atrás y una clara restricción del reconocimiento de derechos fundamentales a los extranjeros. Además de una modificación muy significativa del art. 3 de la Ley, en el cual el principio de igualdad en el ejercicio de los derechos fundamentales entre nacionales y extranjeros, se traduce en un mero “criterio interpretativo general”, en materia de derechos colectivos se produce un cambio muy significativo al abandonar el “planteamiento universalista” de los Tratados y Pactos internacionales que regulan estos derechos al afirmar en clave restrictiva una diferenciación entre la titularidad y el ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga. Los extranjeros son titulares del derecho de libertad sindical y del derecho de huelga, pero solo podrán ejercitarlos – y en condiciones de igualdad con los trabajadores españoles – “cuando obtengan autorización de estancia o de residencia en España”.

Esta posición excluyente de derechos universalmente reconocidos sobre la base de la inserción económica y social del sujeto, no es la seguida en las grandes declaraciones de derechos de los organismos internacionales. En efecto, se ha recordado con frecuencia que los tratados internacionales (a los que se refiere el art 13 CE) reconocen “a toda persona” – y por tanto sin referencia a la nacionalidad como condición de la titularidad y ejercicio – los derechos de libertad sindical y derecho de huelga. Asi la Declaración Universal de Derechos Humanos, el PIDESC, el Convenio 87 OIT y el propio Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas del Consejo de Europa. En general estos textos prevén que las legislaciones nacionales puedan establecer ciertas limitaciones al ejercicio de estos derechos en función de conceptos como la “seguridad nacional”, el “orden público” – “la defensa del orden y la prevención del delito, de la salud o de la moral” - o la protección de “derechos y libertades ajenos”, pero no hacen referencia a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad ni por tanto en función de la condición de inmigrante.

Sin embargo, el PP pretendía establecer una diferencia entre titularidad y ejercicio con la finalidad de poder sortear la concepción mas abierta, ligada a la noción de persona y no a la condición de nacional o ciudadano que aparece en los Tratados Internacionales. Los inmigrantes, como personas, son titulares de los derechos de libertad sindical y de huelga, pero para ejercitarlos necesitan estar autorizados para trabajar, dice la ley reformada. Resultaba sin embargo difícil poder asumir esta escisión entre titularidad y ejercicio de un derecho fundamental como el de libre sindicación o el derecho de huelga, y más aún poder entender compatible con el reconocimiento constitucional de los mismos una titularidad sin ejercicio del derecho. La norma estaba impidiendo la vertiente individual de ambos derechos para el emigrante no autorizado, y esa prohibición afecta también a la vertiente colectiva del derecho fundamental y muy en concreto a la actuación del sindicato, que, de poder aplicarse lo que dice el precepto legal no sólo debe rechazar la afiliación de inmigrantes sin autorización de trabajo, sino que tampoco podrá convocar huelga ni realizar acción sindical alguna si afecta a trabajadores no regularizados, puesto que la participación de éstos se encuentra prohibida por la ley. Tampoco parecía concebible que los tribunales, ante la convocatoria de una huelga o la realización de acciones sindicales o la celebración de asambleas, procedieran a convalidar sanciones o despidos a los inmigrantes irregulares que la secundadaran sobre la base de que la norma estatal imperativa les ha privado del ejercicio de este derecho. Por eso el resultado al que conducía la Ley era difícilmente aceptable, puesto que implicaba el mantenimiento de un discurso represivo que excluye sin más al emigrante irregular del ejercicio de los derechos de libre sindicación y del derecho de huelga, prescribiendo la privación radical de estos derechos y no su limitación ponderada. El sistema legal presupone por tanto que mientras que no se pone en marcha el sistema autorizatorio sobre el trabajo del extranjero, los derechos colectivos están en una situación de stand by, que sólo pueden activarse en cuanto vaya adelante el contrato de trabajo autorizado, es decir, a través de la obtención del permiso de residencia. Es evidente la contradicción de este presupuesto legal con el art. 36.3 de la Ley, que obliga a que se desplieguen todos los derechos derivados de una relación material de trabajo entablado entre el extranjero y su empleador, sin perjuicio de la sanción administrativa a éste por no utilizar el régimen de permisos que establece la ley. Dentro de estos derechos no sólo hay que entender comprendidos los derivados del contrato de trabajo, sino los que señala el art. 4 ET como derechos básicos del trabajador, entre ellos también evidentemente los derechos colectivos que el trabajo engloba y hace nacer como son, precisamente, los derechos de libre sindicación y de huelga.

Desde el punto de vista de la función de estos derechos, dirigidos a los objetivos del art. 9.2 CE, la consecución gradual de la igualdad sustancial, es evidente que resultan mas necesarios en su ejercicio cuanto más aguda sea la situación de desigualdad que se pretende remover, de manera que sindicación y huelga resultan sin duda alguna derechos que deben ser ejercitados por los trabajadores en cualquiera de las situaciones en las que en el trabajo se presente una situación de despotismo autoritario que es incompatible con la noción de democracia y de igualdad que están en la base del reconocimiento de estos derechos. Es en este sentido en el que la doctrina laboralista afirma desde hace tiempo la desvinculación de estos derechos del contrato entendido como puro intercambio mercantil, al enraizarse estos derechos en la lógica democrática e igualitaria que funda el pacto constituyente.

No es posible restringir los derechos de ciudadanía fundados en el trabajo a la nacionalidad ni a la residencia autorizada. Son derechos que derivan del hecho material de la prestación de trabajo para otro, y como tales resultan reconocidos en la CE y en los tratados internacionales, desde la perspectiva “personalista” que ancla el reconocimiento de éstos en la dignidad humana.

El Tribunal Constitucional, en una sentencia de 7 de noviembre de 2007, de la que ha sido ponente su presidenta, Maria Emilia Casas, ha declarado la inconstitucionalidad del precepto de la ley citado que restringía indebidamente la libertad sindical de los extranjeros. Los argumentos del TC son muy claros y reafirman lo que el iuslaboalismo progresista había venido defendiendo. La sentencia parte del concepto – eje de la dignidad de la persona para desarrollar su argumentación:
“La dignidad de la persona, que encabeza el Título I de la Constitución (art. 10.1 CE), constituye un primer límite a la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CE los derechos y libertades de los extranjeros en España. El grado de conexión de un concreto derecho con la dignidad debe determinarse a partir de su contenido y naturaleza, los cuales permiten a su vez precisar en qué medida es imprescindible para la dignidad de la persona concebida como un sujeto de derecho, siguiendo para ello la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el art. 10.2 CE”. Por ello, prosigue el TC, “el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España por parte de los extranjeros no permite al legislador privarles de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situación administrativa. El incumplimiento de aquellos requisitos legales impide a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situación de irregularidad, pero no por ello los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España están desposeídos de cualquier derecho mientras se hallan en dicha situación en España”.
Este razonamiento conduce, específicamente en materia de libertad sindical, a las siguientes afirmaciones:
En nuestra jurisprudencia hemos vinculado la titularidad del derecho de libertad sindical a “todos” los trabajadores en su caracterización material, y no jurídico-formal, y a “todos” los sindicatos (art. 28.1 en relación con el art. 7 CE), entendiendo de este modo la proyección universal subjetiva que de dicho derecho efectúan los tratados internacionales citados, entre los cuales es de recordar el Convenio 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, cuyo art. 2 reconoce a todos los trabajadores, sin distinción alguna y sin autorización previa, los derechos de fundación de sindicatos y de afiliación a los mismos. Siendo así, no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para su ejercicio por parte de los trabajadores extranjeros, aunque lo sea para la celebración válida de su contrato de trabajo, y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y arts. 1.1, 7 c) y 9.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]. Por supuesto, ello no significa que el legislador orgánico no pueda establecer limitaciones o excepciones a su ejercicio en los términos a los que ya se refiere el propio art. 28.1 CE. Pero no alcanzando tales limitaciones o excepciones a los trabajadores extranjeros, la exclusión total del derecho de libertad sindical de aquellos extranjeros que trabajen pese a no haber obtenido autorización de estancia o residencia en España, no se compadece con el reconocimiento del derecho de libertad sindical que efectúa el art. 28.1 CE interpretado conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por España. Tampoco se compadece con este derecho la limitación consiguiente que deriva para el derecho de los sindicatos de defender y promover los intereses de estos trabajadores.
La concepción según la cual el derecho de libertad sindical se ejercería exclusivamente por quienes ostentan la condición de trabajador en sentido legal, es decir, por quienes “sean sujetos de una relación laboral” (en los términos del art. 1.2 LOLS), no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condición jurídico-formal. De ahí que no resulte absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer este concreto derecho a los extranjeros no autorizados para estar o residir en España, quienes pueden afiliarse a los Sindicatos españoles para la defensa de sus intereses, entre los que puede encontrarse la regularidad de su situación, pese a la irregularidad de la misma.
Y el TC declara inconstitucional esta regulación legal relativa a la libertad sindical de los extranjeros. La sentencia es muy importante, no sólo por su amplitud – declara la inconstitucionalidad de muchos mas preceptos de la ley del gobierno popular – y por la desautorización que conlleva de una visión política de restricción de derechos de los trabajadores, sino porque hace suya como evidente la idea de que los derechos sindicales son mas necesarios cuanto mas débil y subalterno sea el trabajo que representa la organización sindical, aunque esta afirmación evidente se enfrente a la realidad paradójica que estos segmentos del trabajo irregular son poco permeables a la acción – y a la organización – sindical. Efectivamente, pese a que el sistema de protección de la libertad sindical se aplique en su integridad a los trabajadores inmigrantes, las características del trabajo que estos realizan, de naturaleza temporal en su gran mayoría, debilitan en la práctica las garantías legales pensadas fundamentalmente sobre la estabilidad del empleo. En este sentido sin embargo, los trabajadores inmigrantes son trabajadores desiguales en la misma condición en la que lo son los trabajadores jóvenes y las trabajadoras, ciudadanos españoles, que realizan su trabajo en términos de precariedad. Junto a esta limitación estructural derivada de la configuración asimétrica del mercado de trabajo español, existen sin embargo problemas acrecentados respecto de los inmigrantes irregulares.
La Sentencia de 7 de noviembre de 2007 no se ha hecho un lugar propio en medio del ruido mediático sobre el asalto de la derecha política al Tribunal Constitucional, en un relato de hechos que es realmente escalofriante y en el que el protagonismo de algunos magistrados piadosamente llamados conservadores, de relevante pasado represor en el franquismo alguno de ellos, permite abrigar serias dudas sobre la legitimidad que ese órgano puede tener en el futuro. Sin embargo la sentencia es muy importante. Y demuestra que muchos planteamientos políticos de la derecha en relación con la inmigración no tienen cabida en el marco constitucional español. Pero el lector curioso puede añadir a pie de página los razonamientos que contra el voto mayoritario de la sentencia, hace público el magistrado Conde Martin de Hijas – presidente accidental en el trámite de recusaciones – al que se adhiere el magistrado Garcia Calvo. Según éste, el fenómeno “inesquivable” del masivo número de extranjeros que llegó a nuestro país, la exigencia en aras del orden público, de una autorización de residencia, debe ser mantenida como expresión del “respeto a la ley”. Frente a ello, ( y es una cita textual ) “la apelación a la dignidad humana como fundamento del orden político y de la paz social, no me resulta consistente”. Es impresionante comprobar cuál es el concepto del “respeto a la ley” que tienen estos magistrados disidentes según el cual el respeto de la dignidad humana no les “resulta consistente”. No parece necesario buscar más allá las raices de conductas xenófobas en donde el inmigrante aparece despojado de su condición humana. Es inquietante comprobar que se encuentran en las voces autorizadas de dos magistrados de nuestro Tribunal Constitucional.